党的十九大把坚持全面依法治国确定为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。指出，法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。以法治的思维审视我们的招商工作，优化我们的营商环境，是我们需要思考的重大课题。
招商引资既是经济工作，也是法律工作
近年来，各地通过大力实施招商引资战略，在促进地方经济发展、调整产业结构、吸纳就业和改善人民生活水平等方面发挥了巨大作用。招商引资的实质是地方政府通过给予企业差异化的财政、税收政策，吸引企业在当地投资的工作，这其中既涉及法律关系，也涉及国家的宏观经济政策。在深化“放管服”改革、优化营商环境工作的背景下，以法治思维审视我们的招商工作，打造市场化、法治化的营商环境，增强企业发展信心和竞争力，是一件刻不容缓的事情。
以法治思维审视我们招商工作存在的问题和不足
（一）政府招商引资合同的性质
政府在招商引资过程中，经常会与投资人签订合同，用以固定招商引资成果，明确双方权利义务关系，政府一般承诺在土地、税费等方面给予投资人优惠，投资人承诺在当地投资项目。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，因此，政府及政府部门为了发展地方经济，在法定职权范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的招商协议属于行政协议。
行政协议又称行政合同、行政契约，为行政机关广泛采用，显示出平等协商、接受度高、便于履行等优点。其特征为：（1）行政协议当事人一方为行政主体（行政机关和被授权组织）；（2）行政协议的目的在于履行行政职能，实现公共利益或者行政管理目标；（3）行政协议设立、变更、终止的是行政法上的权利义务关系；（4）行政协议是行政性与合意性的统一，既是行政行为，但又不同于传统的单方行政行为，而是以协商订立协议的形式出现的，是一种双方行为。一旦订立，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，行政机关就要和行政相对人一样遵守，只有因公共利益需要或者其他法定理由，行政机关才可以单方变更、解除协议。如果违法变更、解除协议给协议相对人造成损失的，行政机关也应当予以补偿。
（二）以法律为视角审视政府招商引资工作的不足
1、部分招商引资合同的内容不规范
招商引资合同中政府机关的义务主要体现在为投资方营造和维护发展环境；投资方的主要义务主要是投产进度、投资额度及税款缴纳额度。但有的地方一些招商引资合同中，偏重于政府给予企业优惠政策的内容，而对于投资方的投资总额、投资强度、开竣工时间、税款缴纳、用工人数、电耗等指标，以及与政府提供优惠政策的关系则没有明确约定。
另外，合同中违约责任条款过于笼统，不具有操作性。许多招商引资合同几乎没有约定违约责任，在“违约责任”条款下仅一句“任何一方违反本合同的约定，均应依照国家法律的规定承担责任”。其实，违反合同的责任除了法律法规规定的责任，即法定违约责任外，还可以约定。合同的种类、内容和目的千差万别，法律不可能就每一种合同的违约责任作出统一的规定。事实上，法定的违约责任不说也跑不了，关键是要对违约责任进行约定。
2、招商引资工作受国家宏观政策的影响
受国家税收、土地、环保等国家宏观政策制约，地方政府在税费和地价上无法提供更多的优惠，面对经济下行压力，对那些想通过税费和地价优惠降低投资风险的客商，吸引力较弱。近年来，国家在涉及企业优惠政策方面出台了一系列规定进行规范，主要有：
（1）《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62 号）规定：“规范非税等收入管理。严格执行现有行政事业性收费、政府性基金、社会保险管理制度。严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金、以优惠价格或零地价出让土地；严禁低价转让国有资产、国有企业股权以及矿产等国有资源；严禁违反法律法规和国务院规定减免或缓征企业应当承担的社会保险缴费，未经国务院批准不得允许企业低于统一规定费率缴费。未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消”。
（2）《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25 号）虽然规定对各地已经出台的优惠政策可以继续执行，但明确“各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩”。
（3）《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34 号），从维护全国统一市场和公平竞争的角度，提出地方各级人民政府要建立公平竞争审查联席会议或者相应的工作协调机制，负责统筹协调本地区公平竞争审查工作，对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。明确要求不得违法给予特定经营者优惠政策；安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩；不得违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用；不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金。
（4）《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5 号），提出“允许地方政府在法定权限范围内制定出台招商引资优惠政策，支持对就业、经济发展、技术创新贡献大的项目，降低企业投资和运营成本，依法保护外商投资企业及其投资者权益，营造良好的投资环境。”、“支持外商投资项目用地。外商投资企业与内资企业同等适用相关用地政策。继续对集约用地的鼓励类外商投资工业项目优先供应土地，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应全国工业用地出让最低价标准的 70%执行”。
（5）《河南省人民政府关于扩大对外开放积极利用外资的实施意见》（豫政〔2017〕26 号）规定：“支持各地制定完善吸引外资优惠政策。各级政府可在法定权限范围内制定出台吸引外资优惠政策。对我省就业、经济发展、技术创新贡献大的外资项目,可实行“一企一策”“一事一议”,在政策、土地、税收、人才等方面给予支持。外资企业当年实际到位境外、省外资金,符合招商引资专项资金奖励条件的,同等享受财政政策扶持。降低外资企业投资成本和制度性交易成本,符合条件的适用《河南省人民政府办公厅关于印发河南省推进供给侧结构性改革降成本专项行动方案的通知》(豫政办〔2016〕96 号)有关支持政策”。
3、在履行招商引资合同方面存在的问题
一是有的地方政府逾期提供项目用地，造成政府违约，有的地方已经发生了一些投资企业起诉市、县、区政府，要求市、县、区政府承担违约责任的案件。
二是有的地方为了追求项目开工数，在企业没有取得合法用地的前提下，催促企业开工建设，实行“先上车后补票”的做法搞项目建设。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。国土部门在对市区的项目用地完善用地手续时，都要根据上述规定没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款。
三是招商引资优惠政策落实不到位。部分县、区对招商引资的优惠政策在执行中打折扣，特别是国务院下发《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发［２０１４］６２号）后，对于以前所签招商合同中约定的优惠政策是否应该继续执行，心中没底，在 2015年 4 月《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25 号）作出新的规定，明确“各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34 号）也规定了“破立结合，在规范增量政策的同时，坚持分类处理、不溯及既往，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策”。但仍然认为没有把握，仍然不愿或不敢执行，投资企业苦不堪言。有的地方已经发生了部分投资企业起诉当地政府，要求履行招商引资合同中约定各项优惠政策的案件。
四是不同部门对以前出台的招商优惠政策或招商引资协议中的优惠内容是否有效，是否应当继续执行，理解不一致。
以法治思维规范地方招商工作的建议
（一）规范招商协议的内容
1、凡属给予企业优惠政策的内容，应有法律和政策的依据。
2、在给予企业优惠政策的同时，对于企业投资强度、建设进度、税款缴纳、用工人数要有明确要求，二者要挂钩。企业在一定期限内达不到约定投资强度、税款、用工人数，或建设进度缓慢的，要取消给予的优惠政策。企业分期投资的，应当约定其应分期享受优惠政策，防止企业在用足优惠政策后不能建成投产、不能按照约定缴纳财税收入或圈地抵押融资并抽逃资金。
3、为了体现招商诚意，建议在合同中应当明确约定政府方不能按约供地、不能兑现招商引资优惠政策及不能保障投资方发展环境等时应承担的责任及具体的责任形式。合同中对投资方同样应当明确不能按时开工竣工，不能按期投产生产，不能达到投资规模、投资强度以及不能达到预期利税等应承担的责任及责任形式。尤其是要约定政府收回土地使用权这种违约责任方式，防止“半拉子工程”发生。
（二）完善招商协议的签订程序
1、规范招商协议的签订主体，政府或政府授权的部门与企业可以签订框架协议，具体执行的协议可以由政府的投融资平台公司出面签订；
2、凡属给予投资方优惠政策的事项，在协议签订前应经发改、规划、国土资源、环保、财政部门和政府法制机构审核，确保招商协议内容符合产业政策、符合土地利用规划、符合环保要求、符合财政政策。
（三）加强对招商企业履约情况的监管
1、加强风险控制。应当明确投资方不得用未建土地抵押贷款。利用已使用的土地抵押贷款必须是在项目即将建成投产前，且须履行一定审批程序后，国土资源部门才能办理《不动产抵押登记证明》。对具备开工条件而未动工建设土地闲置达半年的，按投资合同约定处理；对闲置达到一年的，由市国土资源部门按国家有关规定征收土地闲置费；闲置达两年的，依法收回土地使用权，注销土地使用权证。
2、指定专人对给予优惠政策企业的履行协议情况进行梳理、督导，遇有重大问题及时报政府处理。
3、地方政府决定给予或收回对企业的各种优惠政策时，应核实企业是否履行了招商协议中约定的各项义务。如果企业没有达到招商协议中约定的条件，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，则应收回给予的优惠政策。
4、在落实优惠政策时不能损害失地农民的利益，要足额保证征地、拆迁补偿支出和被征地农民社会保障支出等涉农费用。
（四）政府机关要守信践诺
1、要保护投资企业的信赖利益。企业根据与政府机关所签投资协议进行投资建设，是基于对政府机关的信赖，由此产生的以优惠价格取得土地使用权的信赖利益应予以保护，凡是企业已经按照协议履行自己的投资义务的，对于超出投资协议约定土地价款部分是企业因信赖政府产生的损失，该损失应由当地签订协议的政府机关承担。
2、地方政府改变政府承诺和合同约定义务的，对企业和投资人因此受到的财产损失依法应予以补偿。2016 年 11 月 4 日中共中央、国务院印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“七、完善政府守信践诺机制”明确要求，地方各级政府要认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同；“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格按照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此受到的财产损失依法予以补偿”。另外，最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发[2016]27号）中规定：“对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失”。《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》（国办发〔2018〕104 号）提出要“研究建立因政府规划调整、政策变化造成企业合法权益受损的补偿救济机制。同时，要加大政府欠款清偿力度”。
3、确属政府机关要求企业在没有办理用地手续情况下开工建设的，政府在企业违法占地问题上有一定过错，对于企业因此受到的财产损失应承担相应的责任。
4、加强政务诚信建设。严格按照《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕76 号）规定，将各级人民政府和公务员在履职过程中，因违法违规、失信违约被司法判决、行政处罚、纪律处分、问责处理等信息纳入政务失信记录。各级人民政府存在政务失信记录的，要根据失信行为对经济社会发展造成的损失情况和社会影响程度，对具体失信情况书面说明原因并限期加以整改，依规取消相关政府部门参加各类荣誉评选资格，予以公开通报批评，对造成政务失信行为的主要负责人依法依规追究责任。
5、统一政策适用，减轻企业负担。一是坚持由市县（区）政府作为用地申请人缴纳耕地占用税的，已缴税款在土地出让时计入土地出让底价的规定，不得在土地成交价款外单独收取。二是在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用耕地的，由负责开垦耕地的责任主体是当地政府，该开垦耕地费应包括在土地出让金中。三是国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知（国土资电发〔2007〕36 号）》规定：“实行建设用地使用权，净地出让”，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”，因此，土地平整、修建道路（包括道路占地）属于政府的义务，不能把征收项目临近道路所需土地的义务转嫁给企业负担。
